当前位置: 首页 > 法院文化 > 法官手记
公司治理结构弊端之监事会制度的完善
作者:丽江中院院长:官晋东 云南大学法学院:冀蓓红  发布时间:2006-01-05 17:00:59 打印 字号: | |
公司治理结构弊端之监事会制度的完善 官晋东 冀蓓红 现代公司的产生,极大地促进了资本主义经济的发展。在探究公司制度保持持久生命力的原因的时候,经济学家可能更为关注如何提高公司的运作效率。实际上,只有不断提高公司的运作效率,才能使公司制度的特点更好地发挥出来。于是公司治理问题便首先进入了经济学家的视野,因为良好的公司治理机制是保障公司高效率运作的重要基石。而公司治理中所涉及的众多利益相关者之间的利益制衡机制的构架,则是法学家一直考虑的课题。因此,公司治理问题自始便是一个令经济学家和法学家所共同关注的问题。在这种共同关注之下,公司治理结构研究便有了双重维度的标准,一是法学家的标准——公平,二是经济学家的标准——效率。 公司治理结构也译作公司治理、公司治理机制。国内外学者由于分析和强调问题的角度不同,加之公司治理结构这一概念包含着丰富的内容,对公司治理结构所下的定义有较大的差别。笔者认为,从公司治理这一问题的产生与发展来看,可以从狭义和广义两方面去理解。狭义的公司治理,是指所有者,主要是股东对经营者的一种监督与制衡机制。即通过一种制度安排,来合理地配置所有者与经营者之间的权利与责任关系。公司治理的目标是保证股东利益的最大化,防止经营者对所有者利益的背离,其主要特点是通过股东会、董事会、监事会及管理层所构成的公司治理结构的内部治理。广义的公司治理则不局眼于股东对经营者的制衡而是涉及广泛的利害相关者,包括股东、债权人、供应商、雇员、政府和社区等与公司有利害关系的集团。公司治理是通过一套包括正式及非正式的制度来协调公司与所有利害相关者之间的利益关系,以保证公司决策科学化,从而最终维护公司各方面的利益。因为在广义上,公司已不仅仅是股东的公司,而是一个利益共同体,公司的治理机制也不仅限于以治理结构为基础的内部治理,而是利害相关者通过一系列内部、外部机制来实施共同治理,治理的目标不仅是股东利益的最大化,而且是要保证公司决策的科学性,从而保证公司各方面的利害相关者的利益最大化。 我国现行公司治理结构存在一些弊端,主要有:第一,股权结构不合理,国有股一股独大,不尊重中小股东或投资人的利益。我国现行股权结构有两大特点。其一是根据投资主体身份的不同人为地将股份分为国家股、法人股、个人股和外资股,并强调国家高比例控股,如大多数上市公司内部国家股的比例高达60%以上,有的甚至高达80%以上。其二是将股份分为流通股和非流通股,并把绝大多数国有股纳入非流通股的范围。如我国1200多家上市公司中80%一90%是国有股占主导地位的公司,其中尚未上市流通的国有股比重高达60%以上。这种国有股一股独大且不流通的状况造成上市公司与控股大股东之间的不正当关联交易,甚至是控股股东的“抽血”行为等很多控制股东肆意掠夺中小股东情形的出现。第二,董事会独立性不强,决策、监督职能失灵。由于股权高度集中,公众股东过于分散且力量弱小,董事会大多由控制股东任命的内部人控制。根据实证分析,1998年我国上市公司中内部人控制制度(内部董事人数/董事会成员总数)为100%的有83家,占样本数的204%,50%以上的公司占78%2在所选530家样本上市公司一,董事长和总经理由一人兼任的有253家,占样本总数的477%。可以说,管理层占居着董事会的大多数席位而且董事长兼任总经理的比例相大,董事会实际上很大限度地掌握在内部人手中。在这样一种格局下,董事会往往受控制股东是志的影响无法独立进行经营管理和决策,它与管理层的高度重合也使其无法对经理人员保持独立的监督 以致职能失灵。第三,监事会有名无实,对控制股东、董事会监督制约不利。在我国上市公司治理的现实中,监事会并没有起到应有的监督作用。这突出地表现在:一方面,监事会并不拥有控制董事会、管理层的实质性的权力 监督作用虚化。从我国现行《公司法》的规定来看,监事会并不拥有任命董事会成员的权力,其职权仅限于业务的监督权,而没有提起诉讼权等的司法救济权的保障,监事会对董事会、管理层而言毫无威慑作用。另一方面,我国公司监事会任免机制的设计存在着先天的不足。[保四,独立阿并未真正发挥其作用。在我国,职业经理层和代理人市场尚未形成,独立董事资质评定机构缺乏,担任独立董事的人员多为经济学或法学学者,往往缺乏企业经营管理经验。对公司经营业务的敏感度也不够,来必能5良好地履行职责;同时,独立董事并不真正独立,独立董事可以是控股股东以公正外貌来保护自己;独立董事往往没有时间来完全了解所提供的产业及公司的情况;独立董事经常只是一种虚设的闲职,而未真正发挥其应有的作用。等等。本文针对监事会有名无实以及对控制股东、董事会监督制约不利这一弊端进行论述,以期完善这一制度。 一、监事会的性质与特点 监事会是对董事和经理行使监督职能的机构。监事会和股东大会、董事会一样,都属于会议体机关 但在性质上又是完全不同的公司机构。股东大会,代表全体出资者行使出资者所有权,是出资者所有权主体;董事会是法人机构,代表法人行使法人财产权,是法人财产权主体;而监事会代表全体出资者对董事和经理进行监督。监事会的权力来源于股东大会,具有以下几个特点。 (一)监事会具有完全的独立性。监事会一经授权,就完全独立地行使出资的监督权,监事会在履行职责时不受其他公司机构的干预。董牙经理和财务负责人不得兼任监事。保持监事会的独立性,这是监车会有效行使出资者监督权的前提。 (二)监事个人行使监督职权的平等性。所有监事对公司的业务和会计帐册均有平等的、无差别的监督检查权。其他人不得阻挠或者妨碍监事个人行使职权。监事个人行使职权的平等性有利于充分掌握公司经营信息,为有效监督提供条件。 (三)监事会构成的复合性。在实践中,监事会的组成是复合性的,除各股东以外公司职工、社会专家都可以被选为监事。社会专家之所以可以充当公司监事,是因为其专业知识和丰富的经验可以提高监督的公正、科学和有效性;职工作为监事 一方面是因为职工是企业的内部人,对企业信息掌握比较充分,另一方面,也是维护职工利益的需要。 二、监事会的职能与权责 监事会的主要职责就是对公司经营管理行使监督职责。从内容上看,监事会的监督职能包括两个方面 一方面是对董事。经理的行为进行监督,这也可以称为行为监督和一般监督;另一方面是会计监督,即对公司财务会计的专业监督,这也可称之为专业监督。 按照我国《公司法》,公司监事会行使以下职权:第一,检查公司的财务;第二,对董各经理执行职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督;第三董事、经理的行为损害公司的利益时,要求董子经理予以纠正店四,提议召开临时股东大会;第五,公司章程规定的其他职权。但是《公司法》并没有就监事个人的职权进行规定,这是一个重大缺陷OA事会不同于股东大会和董事会的一个重要特点,就是不仅监事会是完全独立的监督机构,而且监事个人行使监督职权也是完全平等的。这种监督权可分为两大类。 第一类:对内监督权,也就是对公司业务的监督权。具体包括:1业务执行监督权。监事有权随时对公司业务及财务状况、帐册、文件进行检查,有权要求8事会提出报告。监事在履行义务执行监督权时,可以代表公司委托律师、会计师进行审核人会计 审核机。监事有权对董事会在每个会计年度结束时所提供的各 种会计报表(资产负债表、损益表、现金流量表、财务状况变动表)进行审核。监事在执行查核时,可以代表公司委托会计师进行审核,必要时,可要求董事或者经理解释有关问题;3停止违法违规行为的请求权。当董事或者经理的行为有违反法律法规和公司章程的规定时,监事有权请求董事、经理停止其违法行为;请求无效时,可以代表公司对董事或者经理提起诉讼;4列席董事会会议的权力。 第二类:对外代表权。监事会一般没有代表公司的业务权力,但在某些特殊情况下有代表公司的权限。具体包括;1在董事、经理违法违规,监事请求其停止违法违规行为无效时,可以代表公司向法院对董事或者经理提起诉讼;2.监事在监督公司业务执行情况和审核公司会计时,有权代表公司向外聘请律师、会计师进行审核上在监事认为必要时,有召集临时股东大会的权限。 监事会受股东大会的委托行使出资者监督权,在行使其职 能时不仅享有以上的职权,而且要承担一定的义务和责任。监事会成员责任义务与董事会相似,按照《公司法》,监事应当履行下 列义务:第一,忠实履行监督职责;第二,不得利用在公司的地位 和职权为自己谋取私利,不得利用职权收受贿赂或者其他非法 收入;第三,除依照法律法规或者经股东同意外,监事不得泄露 公司秘密;第四,监事执行公司职务时违反法律、法规或者公司 章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。 三、我国公司监事会的特点.功能失效及完善 (一)特点 从对《公司法》有关监事会的制度的分析可以看出,我国公司的监事会制度基本上是沿用了大陆法的监事会模式,在监事 会的结构上,参照了德国式的由股东代表担任和职工参与的模 式;在监事会的职能定位上,则更接近于日本的监事会模式,即 主要担任监督者的角色。另外,在监事会行使职权时,也考虑到 外部专家的作用。主要有以下特点。 1.我国监事会的设立方式完全不同于美国和德国,而在一定 程度上接近于日本的监察人会,但又不同于后者。日本的监察人 会只是一个协调机构,监察人会的决议并不妨碍独任监察人的 个别监察行动。而我国公司的监事会是一个典型的会议体机关 各位监事没有独立的监督权。我国《公司法》只是规定了监事会作为一个整体的职权,对监事个人的职权没有规定;同时,日本 商法明确规定监察人会是一个协调机构,而我国公司监事会的议事方式是由公司章程规定的,我国《公司法》对此却没有规定。 2.我国监事会虽然在设立方式上不同于德国,但监事会人员构成方面又与德国类似。在德国,公司监事会是由股东代表和雇 员代表两方组成,而且比例各半。在我国,师司法》也明确规定,监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成,但具体比 例由公司章程规定。 (二)功能失效 以上是我国公司监事会在设立方式和组织上的特点。那么在实践中,我国公司监事会的运行状况如何呢,可以说,由于法律上对监事会运作程序的疏漏及公司体制转轨中的问题,再加上缺乏实践经验使得我国公司监事会在运行中功能失效。 l.监事会成员缺乏独立性。《公司法》第124条虽然规定监事会由股东代表和适当比例的公司职工民主选举产生”,但是 在不少股份有限公司,其成员均是由董事会和领导层饮定的,只是在形式上由股东大会选举通过。有些企业,从董事会成员,高级经理人员到监事会都是国家股东一手包办,都是领导的亲信,同是一家人。因此,从一开始,监事会与董事会的关系使非常和谐,完全没有对立制衡的风气。 2监事会成员的素质问题。监事会成员由职工代表和股东代表组成,虽有列席董事会参与决议之权,但是,两种代表不一定都有实际管理的知识,也不一定能对董事会的决议事项有深入的理解和评价。因此,他们往往由于个人素质方面的原因,虽有监督之意,也可能无监督之能力。 上对不少身任监事的人士来说,监事只是一项闲差,很少真的发挥其监督的作用。对于这个问题,王保树教授认为应考虑对监事不执行职务的法律后果作出相应的规定。如果监事应实施监督而未实施监督,当董事、经理对公司承担损害赔偿责任时,监事也应承担连带损害赔偿责任。 4 监事会的能力受法律所限,往往使其行使职权时受到阻碍。第一,监事必须集体行使职权,通过决议方式行使监督权,个人无权单独对董事会进行检查监督,这使得监督的效率大大下降。第二,监事会缺乏监督手段。为此,有学者建议《公司法》应赋予监事会调查、聘用注册会计师事务所检查公司财务等职权。第三,《股份有限公司规范意见》第65条虽然规定监事有权代表公司与董事交涉或对董事起诉,但《公司法》却删除了这一条,令监事的权力更加薄弱。第四,监事会不具有获得信息的明确途径,获取信息不充分。虽然《公司法》规定监事会有权检查公司财务,以及列席董事会,但是若没有实施的程序 将大大影响这些权力的具体执行。 (三)完善 由于我国监事会制度在设计上的上述种种缺陷,使得监事会在现实中并不能发挥应有的监督作用。因此,考虑完善我国的监事会制度,是一种现实的需要。 1.实行独任监事制,以保证监事的客观和公正。从美国、日本和德国公司监督机制的分析可以看出,一个企业监督机制是否有效,最根本的就在于监督机构的独立性及监督人本身的独立性。只有当监督机构独立于监督对象时,才能保证监督工作的客观性和公正性。为此,可以考虑设立独立监事制度,规定监事会成员中必须有一名与公司利益不相关的、未受雇于公司的独立监事,并由独立监事担任监事会主席;并且可以考虑弱化董事会及经理层对监事人选的控制 由独立监事提名监事人选,提交股东大会决定任命。 2.明确规定监事会工作程序,建立独任监事定期向监事会报告的制度。要取消监事会年会制,建立健全监事会工作制度。应该在现行《公司法》框架内,通过公司章程明确规定监事会的工作程序,建立独任监事向监事会定期报告工作的制度。 3.明确独任监事的职权,加强监督力度。我国《公司法》只是规定了监事会作为一个监督机构的职权,而对监事个人的职权没有明确的规定。在建立起独任监事之后,独任监事的职权至少应该包括:(1)业务执行监督权。独任监事有权实施对公司业务及财务状况、帐册、文件进行检查,有权要求董事会提出报告;(2)会计审核权。多人监事有权对董事会在每个会计年度结束时所提供的各种会计报表(资产负债表、损益表、现金流量入财务状况变动表)进行审核;(3)停止违法违规行为的请求权及诉讼儿 当董事或者经理的行为有违反法律法规和公司章程的规定时 独任监事有权请求董事、经理停止其违法行为。请求无效时可以代表公司对董事或者经理提起诉讼;(4)人事弹劾建议权。对于不称职的董事 独任监事有权通过监事会向股东大会报出弹劾,对不称职的经理,有权通过监事会向董事会提出弹劾。 4加强监事会在身的建设。为提高监事会的工作能力,应逐步提高监事会成员的专业素质 提倡拥有良好教育背景的专业人士,如律师、会计师和专业技术人员进入监事会。另外,也不宜提倡过多的职工代表加入监事会,公司首要的经营目标毕竟是实现股东利益的最大化,利益相关者的利益应该是放在第二位的。正如《上市公司治理准则》第64条所规定的:监事应具有法律、会计等方面的专业知识和工作经验。监事会的人员和结构应确保监事会能够独立有效地行使对董事、经理和其他高级管理人员及公司财务的监督和检查。 (原载<<法律适用>>2005年第11期)
责任编辑:丽江中院院长:官晋东 云南大学法学院:冀蓓红